作者：水星城。筆名，筆者系法學博士、仲裁員、房地產(chǎn)經(jīng)濟師、建筑工程師。原題：一樓“私家”花園的權(quán)屬——兼談加裝電梯等小區(qū)難題的處理。
關(guān)于一樓“私家”花園的權(quán)屬問題，早期不被人們所關(guān)注，不少花園是開發(fā)商售樓時就用低矮的籬笆圍閉，入住時間長了，一樓業(yè)主往往用磚墻進一步圍閉成私人空間。但與小區(qū)空間的有限性，加裝電梯、增設(shè)地面停車位的需求日益突出，這就繞不開一樓“私家”花園的權(quán)屬問題。
一、小區(qū)內(nèi)物業(yè)權(quán)屬的基礎(chǔ)知識
要解決這個問題，應當綜合法律、房地產(chǎn)經(jīng)濟、建筑工程知識才能得出較透徹的理解，以下逐層深入分析。
（一）“建筑物區(qū)分所有”的三內(nèi)容：專有、共有、管理
根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，住宅小區(qū)內(nèi)的每一寸土地，都被“建筑物區(qū)分所有”所涵蓋。據(jù)此，小區(qū)物業(yè)的權(quán)屬包括三部分：（1）對專有部分的專有權(quán)；（2）對共有部分的共有權(quán)（3）對小區(qū)公共部分的管理權(quán)益（成員權(quán)益）。
專有權(quán)的主體，是各業(yè)主，其范圍極其容易區(qū)分，主要依各業(yè)主的房產(chǎn)證的套內(nèi)建筑面積確定。難點在于共有部分和管理權(quán)益的范圍如何確定。
（二）共有權(quán)的范圍：以公攤面積為中心
共有權(quán)的主體，是本棟樓的業(yè)主（注意：不是全小區(qū)業(yè)主）。共有部分主要依據(jù)分攤面積確定，但列入分攤的范圍如何確定？不少人對此“聽多知少”，常有誤解（例如，誤認為地下車庫、會所等已列入公攤）。依據(jù)建設(shè)部《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》等規(guī)定，公攤建筑面積是指由整棟樓的產(chǎn)權(quán)人共同所有的整棟樓公用部分的建筑面積。包括：電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、變電室、設(shè)備間、公共門廳、過道等。較關(guān)鍵的是，計算公攤面積是以“本棟”為單位的，是為本棟公共服務的。A棟的公攤與B棟的公攤無關(guān)，因此，會所等為整個小區(qū)服務的也不可能列入公攤，不可能是共同權(quán)的客體。
（三）管理權(quán)益（成員權(quán)益）的范圍：以容積率為中心
管理權(quán)的主體，是小區(qū)全體業(yè)主（注意，不是本棟業(yè)主），是指對小區(qū)公共部分的管理權(quán)益，它由整個小區(qū)的成員來行使，具有身份屬性，亦稱成員權(quán)。例如，小區(qū)的公共道路、綠地等。
管理權(quán)所對應的公共部分（如道路）不是小共業(yè)主共同所有，如果是，就屬于“共有權(quán)”部分，就沒有必要單獨列出“管理權(quán)（成員權(quán)）”了；而且，如果是共同所有，就應列入公攤，但事實并非如此，這足可說明：這部分權(quán)益，與專有權(quán)、共有權(quán)都不相同，規(guī)范的稱謂是“權(quán)益”，而不是“權(quán)利”。
為了理解，有必要介紹相關(guān)的法律與房地產(chǎn)經(jīng)濟知識。房屋是在土地上建造的，而土地是國家所有的，國有土地可以出讓給開發(fā)商。從經(jīng)濟上看，開發(fā)商支付多少面積的出讓金，就獲得多少面積的土地使用權(quán)（不是土地所有權(quán)），但如何計算土地使用權(quán)面積呢？就與一個概念有關(guān)：容積率。容積率指項目用地范圍內(nèi)地上（即正負00以上）的總建筑面積與項目總用地面積的比值。舉個例子，一塊地的用地面積（四至由紅線圖標注）是1000㎡，容積率是2，這樣，總建筑面積就是2000㎡（這也是土地使用權(quán)的面積，也是交土地出讓金的面積，注意，它不同于用地面積）。
從法律上講，“土地使用權(quán)”也稱“地上權(quán)”，它不是指行人或停車“使用”某塊土地，而一定是“地上建筑物”“使用”該土地，實為土地承受的負荷，因此同一用地面積的土地，地上建筑越多，土地負荷越大，土地使用權(quán)面積就越大。
回到上面的例子，可能的開發(fā)方案有：（1）在1000㎡的用地面積上建2層樓，這樣一來，就沒有任何綠地和公共區(qū)域了。（2）在400㎡的用地面積上建5層樓，總建筑面積仍是2000㎡，但就有另外的600㎡的用地面積空出來了，這一部分，就可以用來做公共綠地、游樂園等，增加了小區(qū)的吸引力。顯然，方案（2）更好。在這里，我們要關(guān)心的是，這600㎡的權(quán)屬是什么？
它就是我們所說的管理權(quán)益（成員權(quán)益）的客體，但這個范圍的土地，其使用權(quán)是誰的？答案是：它沒有土地使用權(quán)！我們剛才已看到，這個小區(qū)的土地使用權(quán)面積僅為2000㎡，已分配到5層樓中去了，開發(fā)商也只交了2000㎡的出讓金，這“多出的”600㎡綠地沒有誰交出讓金，因此，是不可能有土地使用權(quán)的。但是，由于這塊綠地仍處于小區(qū)的規(guī)化用地范圍，因此，由小區(qū)全體成員基于該小區(qū)業(yè)主的身份而共同管理并使用。如上所述，我們行走或停車在某一土地上，但這只是“使用”，而不是“使用權(quán)”。我們之所以能使用，是因為某種身份，而絕不是因為我們有某種權(quán)利，例如，某國居民可以該國行走，享受公園，都是基于某種身份，而不是因為對某塊土地享有任何權(quán)屬。小區(qū)居民可以管理使用小區(qū)內(nèi)的公共道路、綠地，也是基于成員身份而獲得的權(quán)益，但這并不是共有權(quán)（專有權(quán)與共有權(quán)都是針對土地使用權(quán)來說的。）
二、“私家花園”的權(quán)屬
（一）“私家”花園的權(quán)屬分析
說到這里，可以分析一樓“私家花園”的權(quán)屬了。
1．參照《房產(chǎn)測量規(guī)范》（GB/T17986－2000）、《房屋面積測算規(guī)范》（DBJ440100/T204－2014）等規(guī)定，“私家”花園不可能列入專有權(quán)面積，不可能是專有權(quán)范圍；也不可能列入公攤，因而不可能是共有權(quán)范圍。它又處于小區(qū)內(nèi)，只能是小區(qū)業(yè)主全體共同管理的區(qū)域，屬于成員權(quán)益的范圍。
2.從法律上看，“私家”花園并沒有上蓋建筑，因而根本不可能是任何形式的土地使用權(quán)的客體（不論專有還是共有）。
3.從用途上看，一樓花園往往設(shè)有本棟業(yè)主共有的給排水絲網(wǎng)，還是整個小區(qū)綠地率的計算指標，這也決定了，它根本不可能由私人享有任何專屬的權(quán)利（不論所有權(quán)還是使用權(quán)都不可能）。
4.從形成過程看，如上所述，“私定”花園之所以形成，是因為開發(fā)商將部分建筑面積由平地轉(zhuǎn)移到高層，是用高度換取的空間的“土地置換”，在相同的容積率下，樓層越高，公共綠地與道路就越寬。因此，“私家”花園雖然靠近一樓業(yè)主，但實質(zhì)是由高層業(yè)主集體 “置換”出來的，與高層業(yè)主關(guān)系更緊密。
綜上所述，“私家”花園并無任何專有權(quán)或共有權(quán)，因此，我國歷來的司法判例都不支持一樓業(yè)主對“私家花園”享有任何權(quán)屬，而是認定為違建。它在本質(zhì)上是由小區(qū)業(yè)主共同管理的公共區(qū)域，小區(qū)業(yè)主享有的是“管理權(quán)益”。
（二）常見疑問及解答
1.一樓房產(chǎn)證上有花園的附圖，是否表明該花園是“專有”的？
（1）很多場合，這是一般百姓沒有完全看懂房地產(chǎn)證而產(chǎn)生的誤解。一樓業(yè)主的房產(chǎn)證的附圖上有花園，并不表示有權(quán)屬。有不少房產(chǎn)證的附圖，會將整層樓的房屋都畫在上面，但并不表明，每個業(yè)主都擁有整層的房屋。當然，這種房產(chǎn)證附圖是不夠規(guī)范的，因此，登記部門往往會在更換房產(chǎn)證時更換這種附圖。因此，如果這些房屋轉(zhuǎn)手給其他業(yè)主，新出的房產(chǎn)證往往不會標注花園了。
（2）《物權(quán)法》17條、《房屋登記辦法》第26條均規(guī)定：不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應當與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，以不動產(chǎn)登記簿為準。而不動產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)管理，是較權(quán)威的憑證。
（3）房產(chǎn)證只是“登記”房地權(quán)屬，而不能“創(chuàng)設(shè)”權(quán)屬，即使登記有誤，依法只能糾正，而不可能使花園由公共部分成為私有部分。
2.開發(fā)商能否將一樓花園賣給、贈送一樓業(yè)主？
（1）開發(fā)商有無可能“出售花園產(chǎn)權(quán)”？為何一樓房價較貴？
幾乎每個開發(fā)商完全清楚一樓花園的權(quán)屬問題，一般是不可能出售花園的，否則，這種欺詐銷售將導致極大的法律責任。
實際上，“出售花園產(chǎn)權(quán)”的誤解，往往只是一樓業(yè)主之外的業(yè)主才有的，因為他們往往不清楚一樓業(yè)主買賣合同的內(nèi)容，而一樓業(yè)主往往心知肚明，知道開發(fā)商根本沒有出售花園，正因如此，無論如何爭執(zhí)，都不會輕易出示合同。
一樓售價較貴，主要是兩個原因：①地緣優(yōu)勢：一樓業(yè)主靠近花園，可較直接地享受。這類似于：靠近市政廣場的房比郊區(qū)的房要貴，但“靠近”并不意味著你擁有市政廣場的權(quán)屬。②樓層優(yōu)勢：如果樓梯樓，一樓是比較方便的。實際上，如果花園有權(quán)屬，就應單獨計價，而不是通過提高房屋單價來收費。
（2）開發(fā)商有無可能“贈送花園”？
為了吸引顧客，或許個別銷售人員會口頭說“贈送花園”，有些“贈送”的面積甚至大于住房面積，但普天之下真會有這么大一個餡餅嗎？不可能！相對于地價，土建成本太便宜了，開發(fā)商還不如建好房屋再光明正大地賣呢！開發(fā)商肯定是用盡了容積率多修房子才能賺錢；對于擁有土地使用權(quán)的土地，開發(fā)商都支付了高額了土地出讓金，不可能虧本出售或贈送，這是基本常識。
在口頭“贈送”的情況下，一樓業(yè)主打官司，不可能勝訴，一方面空口無憑，另一方面，開發(fā)商一般都會通過某種行為表明“花園不是一樓業(yè)主的”，例如，交樓時，一樓業(yè)主的房屋大門不是經(jīng)過花園才進入的，甚至，朝向花園的門是不存在的，往往是一樓業(yè)主收樓后自己打穿外墻后自建的。因而，一樓業(yè)主如果真打官司，對自己將更不利。
（3）開發(fā)商有無可能“出售花園管理權(quán)”？
有個別開發(fā)商，可能對一樓花園額外計價收費，有“出賣花園管理權(quán)”的性質(zhì)，但開發(fā)商往往會在三方面上下足功夫，以保證勝訴：①對于一樓業(yè)主，會在合同上通過隱晦但肯定的文字地表述“一樓業(yè)主無權(quán)屬”；②對于其他業(yè)主，有的還會加上“棄權(quán)”條款，因為開發(fā)商都明確知道，一樓花園是小區(qū)業(yè)主的共同權(quán)益，即使“出賣管理權(quán)益”，也必須小區(qū)業(yè)主共同同意，因此，往往會每一位其他業(yè)主的合同上加上類似文字：“放棄公共用地的使用管理權(quán)益”或“同意一樓業(yè)主無償使用”（這樣的案例，在網(wǎng)上一搜，就可發(fā)現(xiàn)，在此就不具體說了）。但這種格式條款，因為沒有明確提示風險，在法律上也屬無效。在這種情形下，一樓業(yè)主應當首先退出公共用地，然后再要求開發(fā)商退還相應的價款，但對于老舊小區(qū)來說，開發(fā)商當時收費往往較低，承擔這樣的責任并不困難，而且由于一樓業(yè)主因占用而獲益多年，可退的費用也不多。并不存在太大的處理困難（這樣的先例也是存在的）。③如前所述，開發(fā)商交樓時往往注意，圍閉的柵欄是很低的，不影響公眾觀賞，而且一樓房屋的門往往不會朝向花園，出入房屋也不會經(jīng)過花園，還會在業(yè)主公約、前期物業(yè)管理等文件中強調(diào)“不能變更小區(qū)現(xiàn)狀”。以此表明：即使有錯，也是一樓業(yè)主私自改建的錯，錯不在開發(fā)商。
三、如何解決 “私家”花園的違法占地問題？
（一）必須重視違法占地的危害
一樓之所以會形成“私家”花園，多是交樓以后才形成的。隨著小區(qū)空間的緊張、老年社會的來臨，私占花園的危害也將凸顯：
1.擠占空間、降低小區(qū)品質(zhì)：開發(fā)商交樓時，只用低矮的柵欄隔出花園綠地，不但提升小區(qū)的綠地率，還起到保護綠地的作用，且不會阻礙視線，放眼望去，綠茵茵的一片，讓人心生喜悅。試想，如果一開始就是高高的磚墻，綠地率等標準難以通過，樓房品質(zhì)也大打折扣，估計沒多少人愿意購買了。
2.影響外觀，甚至有安全隱患：占用花園的業(yè)主，往往會將原來的外墻打掉，另建大門，破壞了建筑物的整體外觀。如果外墻是承重墻，就有安全隱患了。
3.進一步占用公共道路：不少一樓花園外部另行開設(shè)新的門口，這樣，新門口前的公共道路就因為進出的原因而被霸占，影響公共停車與通行（小區(qū)公共道路兩旁停車并不違法，也是通常作法），老舊小區(qū)車位將日益緊張，這種矛盾也會日益突出。
4.妨礙加裝電梯。對于樓梯樓來說，加裝電梯是多數(shù)人的心愿，但違占“私家”花園往往成為障礙。若繞過花園加裝的電梯，往往狹小，而且因用地原因而方案各異，橫七豎八，導致整個小區(qū)品質(zhì)大大降低。
（二）對于一樓業(yè)主而言
如上可知，對于“私家”花園的權(quán)屬，一樓業(yè)主往往是心知肚明的，但往往不夠確定，心存僥幸，甚至認為長期占有，或投入巨資裝修花園，就可以形成“歷史”，就可以變違法為合法（不少小產(chǎn)權(quán)房業(yè)主也是這種心理）。這不但違法，而且是損人利己的作法，影響鄰里關(guān)系，是不值得提倡的。
如果一樓業(yè)主因受開發(fā)商欺騙，為花園支付了相關(guān)費用，依法也應當退出花園，之后再向開發(fā)商索賠。實際上，一樓業(yè)主由于自己的原因，索賠成功的可能性很小，而且，一樓業(yè)主因違占的所獲的利益，往往大于開發(fā)商的收費，索賠也無實際意義。這一點，前文已詳述。
（三）對于高層業(yè)主而言
一方面，應謙讓和睦，“尊重歷史”。不建議要求一樓業(yè)主對以前的占用作出賠償。
另一方面，應依法維權(quán)，據(jù)理力爭。如果一樓業(yè)主繼續(xù)占用花園，對其他業(yè)主而言，每天都是新的侵害，理應停止。例如，A打了B一拳，B傷了，過了一年，B不再報復，因為這是過去的事了，相見一笑泯恩仇，這是“尊重歷史”的豁達。但若A將B拘禁起來，過了一年還不放人，過去一年的拘禁是“歷史”，但新的每一天的拘禁都是新的侵害。如不糾正，整個小區(qū)的品質(zhì)會越來越低，甚至成為出租小區(qū)或空置小區(qū)。互為業(yè)主，大家都應明白這個道理，不是強調(diào)一方無限的無原則的退讓。實際上，據(jù)理力爭，并不會損害一樓業(yè)主的合法利益，只是使其不再繼續(xù)獲得違法利益。
（四）如何具體處理？
業(yè)主處理是存在困難的，大家礙于情面，往往不愿出聲，同樣的，由業(yè)委會來處理，也不是一件容易的事。但“冷處理”往往產(chǎn)生更大問題。例如，在不少加裝電梯的案例中，有些小區(qū)為了盡快達成2/3同意，回避一樓花園的權(quán)屬問題，但即使電梯不占用花園，也因相鄰花園而受到一樓阻撓，較終甚至導致互毆。
實際上，按法律程序，其他業(yè)主可以要求住建、城管部門處理。糾正違法也是相關(guān)部門的法定義務。這樣處理起來成本較低廉，效率較快捷。如果相關(guān)部門不作為，同級紀委監(jiān)察都有可能介入提供幫助。事先由政府部門理清權(quán)屬，才有可能避免日后的糾紛，即使有糾紛，處理起來了簡單明了。不少小區(qū)違占花園越演越烈，一樓業(yè)主甚至會“集體維權(quán)”，但與小區(qū)的其他業(yè)主相對而言，違占花園的業(yè)主仍是少數(shù)人，對于少數(shù)人侵害多數(shù)人利益的行為，糾正違法合法有理而且符合更大多數(shù)人的利益，我國多個地方（如安平、佛山、杭州等），均有政府依法行政，一次性拆除了上百個私家花園的成功案例。
